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合同修订审查

一、通读合同条款,了解交易背景,把握缔约目的。

       委托人发来一份合同,首先要通读全部合同条款,了解该合同为何种法律关系?该法律关系有哪些相关规定,什么条款是必备条款?心中先有规范,眼睛才能审查事实。

       了解规范之后,要了解此类合同的基本交易背景,这种合同是买方市场还是卖方市场,或是供需双方地位基本平等?如果是买方市场而你的委托人恰巧不幸处于卖方,你却帮委托人提出了极其苛刻的缔约建议,效果无异于让委托人做不成生意,委托人怎么看你?

       对法律规范和交易背景做到心中有底后,要和委托人取得联系,确认委托人的缔约目的、条件和底线。即便通过阅读合同文本能基本了解委托人的缔约目的,这一步也必不可少。缔约目的或者说委托人的意图、条件、底线,是一份合同的精髓所在,任何一个合同都无非是缔约目的的具体化。如果把委托人缔结合同的意图、条件、底线搞错,就算再合法、再符合逻辑、再可操作,也会使得合同的审查、修改完全失去意义。

二、审查合同效力。

       明确缔约目的之后,最重要的就是审查合同效力了。经验欠缺的律师审查合同的时候,喜欢先从合同的文本上进行一些文字甚至标点符号的审查和修改,而不是先对合同的效力进行审查。其实,合同的效力审查是律师审查、修改合同时最为重要的内容,如果不审查或者疏忽合同的效力审查,而这份合同最终被法院或者仲裁机构判定为无效合同,这绝对是律师的重大失误,不但可能会给委托人造成重大损失,律师自身也可能遭到索赔或受到纪律处分。律师在审查、修改合同的过程中,必须时刻提醒自己,这样的约定有效吗?但最重要的问题往往也是最难处理的问题,一份合同或一个条款是否有效,经常是存在争议的,查规定、查书、查判例、问度娘都不一定能解决问题,这时怎么办?找有经验的同行探讨,向经常处理这类案件的法官朋友请教。如果这样做后还不确定,一定要通过书面形式告知委托人这份合同可能面临无效的风险。

       审查合同效力时,最基本的是要注意《民法通则》第五十八条和《合同法》第五十二条及相关司法解释的规定。对涉及特殊行业或特殊业务的合同,还要注意特别法上的规定。合同效力审查的重点主要有四个方面:一是主体是否合法,二是目的是否合法,三是合同的具体权利义务约定是否合法,四是合同形式及程序是否合法。当然,有些条款不合法但并不必然导致条款无效,个别条款无效也并不导致整个合同无效,但如果存在这些情况,往往也就意味着风险的伴随。

       在了解委托人的意图和审查合同的效力时,还有一个问题许多律师没有注意到,那就是,这样的合同是否涉嫌刑法上的合同诈骗等刑事犯罪,也就是说,在做民法事务时,不能忘了刑法。

三、审查合同的完整性

       在解决了合同的效力之后,接下来的任务是要解决合同的可操作性,这样才能避免合同在履行过程中出现各种各样的争议。这必然要求一份合同必须具有完整性。一份完整的合同,基本条款一定要具备,逻辑一定要严谨,前后内容不能相互矛盾。当事人起草的合同文本中,经常会遗漏一些条款,有些买卖合同文本连验货标准和程序都没约定、有些租赁合同文本连装修装饰物的归属都没约定,甚至,有些合同文本连解除条件和方法、违约责任等重要条款都没有约定。另外一些合同文本,当事人虽做了繁琐的约定,但逻辑不严谨,前后内容相互矛盾、冲突。还有一些合同文本,主合同和从合同矛盾、主件和附件冲突。这些都是律师在审查修改合同时必须注意的问题,否则以后出现争议,而权力部门的解释结果又不利于委托人时,当事人必定会迁怒于律师。

四、合同的文字审查、修改  

       合同的文字审查在于解决意思表示不明确或者表示错误的问题。一般而言,无论什么文本,文学也好、科学文章也好,文字洗练总胜于繁冗,法律语言也是这样。但对于法律语言或法律文本而言,如果不能同时做到严谨、完备、洗练,首先要牺牲的应该是洗练。因为法律文本的意义首先在于实用而不在于欣赏。如果文本重复拖沓但能澄清问题或不发生歧义,重复拖沓就是必要的,至少是无须律师改动的。律师的重点应放在解决文字表示不明确、歧义甚至错误的问题上。另外,律师在审查、修改合同文字时,要结合委托人的具体情况,如果委托人是政府部门,一个文字上的改动可能要专门开一次会议研究,律师则要尽量不做不必要的修改。如果委托人是医院等专业部门,律师审查、修改合同文字时,要时时注意委托人的专业术语。如果委托人发来的文本是委托人的相对方提供的,文本繁琐不堪,但你的委托人却具有诗人般的气质,那律师也可尽量修改得简练。简言之,文字修改的真正意义在于避免意思表示不明确或者表示错误,其它是可变通的。


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