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建设工程合同

(1) 建设工程合同分类

按照《中华人民共和国合同法》的规定,建设工程合同包括三种:即建设工程勘察合同、建设工程设计合同、建设工程施工合同。

(2) 资质问题

1. 发包人建设工程合同的发包人是指工程的建设单位,又称业主,是合法拥有建设项目的土地使用权并经法定程序批准进行工程项目建设的的合法权利人。对非房地产开发项目而言,并不存在发包人的房地产开发资质问题,但对房地产开发项目而言,其发包人专指房地产开发企业,或其他具备相应开发资质的主体。

2. 承包人建设工程合同的承包人包括工程勘察单位、设计单位及施工单位,立法对这类主体的资质要求较之发包人更为严格。《建筑法》第12条规定:“从事建筑活动的建筑施工企业、勘察单位、设计单位和工程监理单位,应当具备下列条件:(一)有符合国家规定的注册资本;(二)有与其从事的建筑活动相适应的具有法定执业资格的专业技术人员;(三)有从事相关建筑活动所应有的技术装备;(四)法律、行政法规规定的其他条件”。

(3) 分包转包

转包与分包的主要区别在于合同义务转让的程度不同,转包是承包人将其合同义务全部移转予第三人的行为。依合同法总则的规定,一般合同义务的移转应以债权人同意为条件,但合同法分则建设工程合同部分则明确禁止承包人以各种名义进行转包。对承包人的转包行为,无论发包人是否知情或同意,均应认定转包合同无效。实际上,转包在建设工程国际惯例中属常见现象,中国立法之所以对建设工程领域的分包与转包问题采严格的立场有其社会背景。多年来,中国建设工程领域出现的大量工程质量问题与转包和不规范的分包行为有着密切联系,由于部分承包人在工程实施过程中进行层层分包或转包,最后的合同实际履行人收取的价款远远低于最初的建设工程合同的约定,导致工程偷工减料现象大量存在,这一问题在施工合同中尤为明显。为此,建筑法与合同法均对分包行为进行严格限制,对转包或以分包名义进行的转包则绝对禁止。

(4) 陷阱防范

1 防范:核对清楚承包人,且审查承包人的工程建设资格和等级。

2.在委托书方面 陷阱:不填写委托书,或委托事项填写不全、不清。

防范:全面、正确、详细填写委托书

3.在委托人义务条款方面 陷阱:委托人的义务填写不细、不具体、不全面,致使工程责任不好判定。

防范:委托人的义务,一定要填细、填全。

4.在承包人义务条款方面 陷阱:承包人的义务笼统,不细化,出现纠纷后,不宜追究承包人的责任。

防范:填写承包人的义务越细越好,每个环节和要求都要写清楚。

5.在纠纷解决方式条款方面 陷阱:当事人各自选择有利于己方的纠纷解决方式和地域管辖。

防范:协定公平的解决纠纷的方式和地域管辖。

6.在合同签字盖章方面 陷阱:合同最后只签字不盖章。

防范:一定要在合同书上签字盖章,并按要求公证。

7.在规定违约责任方面 陷阱:承包人尽力减少违约责任事项,或尽量减弱违约责任程度,或减少违约责任额。

8.在增补条款方面 陷阱:只写“经双方协商一致,增加补充下列项条款”而没有增补以“空白”记入。在合同条款笼统的情况下,承包人不增补工程事项。

防范:发包人应将承包人完成工程的要求及各种细节补齐,防止条款笼统,而使工程质量等出现问题不宜追究。

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